SALA DE LO SOCIAL

En MADRID a treinta y uno de enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004129/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO PÉREZ DURÁN, en nombre y representación de E, contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001066 /2004 , seguidos a instancia de E frente a N B G, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª JORGE AGUINACO MORENO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª E venía prestando sus servicios en la empresa demandada N B G con las siguientes condiciones laborales: antigüedad 09-07-2001, categoría profesional Jefa de Ventas y salario bruto con prorrateo de pagas extras de 5.330 euros/mes más bono percibido en abril de 2004 por importe de 2.044 euros (importe mensual 203,33 euros).

SEGUNDO.- La actora utilizaba en su trabajo un vehículo, propiedad de la empresa, cedido a la actora, siendo el importe de compra 24.677,55 euros en 2001 (20% - 4.975,15/12 = 411,29 euros/mes).

La empresa no reflejaba en las nóminas de la actora el salario en especie por este concepto y tampoco se declaraba a la Agencia Tributaria.

La actora sigue en posesión del vehículo de la empresa.

TERCERO.- En el año 2001 la empresa ofertó a la actora el puesto de trabajo; cesando la actora voluntariamente en la empresa en la que prestaba servicios -V M de C E, S.A.- el 06 de julio del mismo año.

CUARTO.- El 13-11-2004 la empresa demandada comunicó a la actora, mediante fax, su despido por los motivos que constan en el mismo que se tienen por reproducidosy con efectos desde aquella fecha.

En la misma carta se reconoce la improcedencia del despido y se ofrece la indemnización de 27.316,76 euros. Consignándose en la cuenta de los Juzgados de lo Social de Madrid el 23 de noviembre la referida cantidad más 1.888,19 euros por salarios de tramitación.

QUINTO.- La actora 21-09-2004 comunicó, a través de e-mail, a varios empleados de la empresa que estaba embarazada.

SEXTO.- El 05-10-2004 se detectó interrupción del embarazo y se practicó un legrado obstetricio el 09 del mismo mes; causando alta médica al día siguiente.

SÉPTIMO.- La actora tuvo dos nuevas bajas por incapacidad temporal, sin que conste la causa, de 15 a 29 de octubre de 2004 y de 10 a 22 de noviembre del mismo año.

OCTAVO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

En las presentes actuaciones a instancia de Dª E frente a N B G sobre despido, DEBO DECLARAR IMPROCEDENTE el despido de la actora reconocido por la empresa y que la indemnización asciende a 29.722,5 euros, procediendo el abono por parte de la empresa de la diferencia que se fija en 2.405,74 euros. ABSOLVIÉNDOLA del resto de los pedimentos.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha ocho de agosto de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día quince de noviembre de dos mil cinco para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha confirmado la legalidad del reconocimiento de improcedencia del despido que hizo la empresa en su día, consignando el correspondiente importe indemnizatorio. Disconforme con este pronunciamiento, tanto en lo que se refiere a la calificación del acto extintivo, como en la fijación de la indemnización, recurre la trabajadora en suplicación, destinando el primer motivo de su recurso a combatir el relato de hechos probados, pretensión que correctamente articula por el cauce del apartado b) del art.191 de la LPL .

En concreto, propone una nueva redacción para el hecho probado tercero ofreciendo una versión personal e interesada de la carrera profesional de la demandante, con valoraciones estricta y esencialmente subjetivas sobre su decisión de postergar su maternidad, que no pueden reputarse desde luego hechos conformes, según pretende, y que no encuentran apoyo documental alguno que avale la pretensión. No se denuncia, por consiguiente, un supuesto error cometido por el Juzgador al valorar la prueba de tal forma grave, que se evidencie por sí mismo, sino que lo que se pretende es la sustitución de la redacción dada por el Juez a quo, por la que el recurrente considera más correcta y, especialmente, favorable a sus expectativas, lo que es inadmisible.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, se alega la infracción de lo establecido en los artículos 4.2.c), 17, 55.5 ET , 108.2 LPL , 3.1 CC y 14 CE , así como de la jurisprudencia del TS contenida en la STS de 26 de febrero de 2004 .

Son datos específicamente relevantes, deducidos todos ellos del inalterado relato de hechos probados, los siguientes: 1) la demandante el día 21 de septiembre de 2004 hace público en la empresa su embarazo; 2) el día 5 de octubre se produce una interrupción involuntaria del embarazo, con legrado obstreticio del día sábado 9 del mismo mes y alta médica del día siguiente; 3) la actora estuvo de baja del 15 al 29 de octubre, y del 10 al 22 de noviembre, no constando la causa en los partes de i.t.; 4) el 13 de noviembre la empresa comunica a la demandante su despido, reconociendo en el mismo acto la improcedencia de su decisión. Es igualmente relevante que no ha sido declarado probado el conocimiento empresarial de la interrupción del embarazo.

A partir de la premisa fáctica descrita, la cuestión que se nos plantea y que debemos resolver es si la decisión empresarial estaba fundada en un motivo expresamente prohibido, como el sexo, o si, por el contrario, interrumpido el embarazo y producido el cese poco después, la patronal ha hecho uso de un derecho que le concede el ordenamiento, cual es el de proceder a un despido y reconocer su improcedencia con satisfacción de la indemnización que a tal efecto considera correcta.

TERCERO.- Como señala la STJUE dictada en el caso Pedersen (de 19 de noviembre de 1998, C- 66/96 ) el embarazo no puede en absoluto compararse a un estado patológico (sentencia Webb)... (pero) no es menos cierto que el embarazo es un período durante el cual es posible que se produzcan trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos o complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de ese estado (FJ 33) (...) Por tanto, ... cuando la incapacidad laboral que sufre resulta de un estado patológico relacionado con el embarazo, debe considerarse fundamentalmente basado en el embarazo y, en consecuencia, discriminatorio (en el caso contemplado por la sentencia, la privación de la totalidad de su salario). En el mismo sentido la STJUE de 30 de junio de 1998 (C-394/96 , asunto Brown), que extiende la protección por embarazo a las extinciones por ausencias debidas a una incapacidad laboral motivadas por los trastornos relacionados con el embarazo. Ambas sentencias, entre otras muchas, del Tribunal de Justicia de la Unión, interpretan la Directiva 76/207/CEE , la cual protege no sólo frente al despido sino también frente a extinciones por ausencias debidas a una incapacidad laboral motivada por los trastornos relacionados con el embarazo, frente a rescisiones temporales (no sólo indefinidas), frente a la no contratación por razón de embarazo o la no renovación, incluso aunque el estado de gestación impida ocupar desde el primer momento el puesto de trabajo. Posteriormente, la Directiva 92/85/CEE se hace tributaria de la corriente jurisprudencial del TJUE, que desde la sentencia dictada en el caso Dekker (de 8 de noviembre de 1990, asunto 177/88 ) afirmó la estrecha, directa e inequívoca relación entre la desigualdad de trato basada en el sexo y la basada en el embarazo, el parto o el período de lactancia en que se encontrasen las mujeres trabajadoras.

Lo expuesto determinaría, por sí solo y en el parecer de esta Sala, la consideración como nulo del despido acordado por la empresa, pues resulta manifiesto que el proceso de incapacidad temporal de la demandante, cuando menos el primero, trae su causa directa del embarazo: éste solo lo cursa la mujer, y solo ella sufre su interrupción, el legrado y las eventuales complicaciones derivadas del mismo. El proceso no tiene parangón en relación con el trabajador de sexo masculino, de ahí que cualquier actuación empresarial que tome en consideración el embarazo real o potencial de la trabajadora para aparejar a él consecuencias negativas en la conservación del puesto de trabajo, constituye una discriminación por razón de sexo, con la consecuencia que ello acarrea sobre el acto basado en el hecho diferencial prohibido.

CUARTO.- Alega la empresa en su escrito de impugnación que la demandante es su única trabajadora en España, y que no puede permitirse que la promoción de ventas de sus productos y los clientes queden desatendidos, porque sus problemas de salud le obliguen a causar baja médica. Manifiesta haber tenido noticia del aborto sufrido y que no consideró que la baja estuviese relacionada con la maternidad al haber perdido al hijo que esperaba.

Sin embargo, no se consideran relevantes estos argumentos para neutralizar la existencia de la discriminación directa detectada pues, aún estimando que el embarazo constituye un período de "impunidad" a efectos del despido y que una vez concluido se permite la entrada en juego de las reglas que cobijan la extinción utilizando el cauce del art.56.2 del ET , no por ello se neutralizarían las también reglas de la denominada prueba indiciaria en el proceso laboral, habida cuenta que la recurrente ha aportados indicios suficientes que generan la razonable sospecha de la posible lesión de su derecho a la no discriminación, habida cuenta que concurre un panorama indiciario que vincula fácilmente el hecho extintivo con el embarazo, deducido de los acontecimientos descritos en el relato de hechos probados, panorama que no ha sido destruido por el empresario.

La STC 17/2003 de 30 de enero ha declarado, en relación con la prueba indiciaria, lo siguiente: tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del "onus probandi" al demandado.

En el caso de autos, es patente que la actora ha aportado indicios que superan con creces ese umbral mínimo y que indican claramente la probabilidad de lesión de un derecho fundamental, con desplazamiento al empresario, por imperativo legal, de la carga de probar que su decisión es ajena a todo móvil lesivo, deber al que no ha dado cumplimiento. La interrupción del embarazo no es por sí sola circunstancia suficiente para rechazar la existencia del panorama indiciario, pues concurren datos que permiten deducir la probabilidad de lesión, sobre todo cuando el conocimiento empresarial de la interrupción del embarazo no ha sido declarado probado y cuando, además, no es exigible, al pertenecer al ámbito de la intimidad de la trabajadora.

QUINTO.- La prohibición lo que pretende es evitar a la trabajadora embarazada cualquier riesgo de despido por motivos relacionados con su estado comprendiendo la hipótesis de las ausencias al trabajo debidas a una enfermedad o trastorno fisiológico causados por el embarazo y que impidan el desarrollo de la prestación laboral, que no pueden justificar el despido (STCO 136/96, de 23 de julio), justificación que no puede ser ni aún indirecta, por medio de la alegación de causa distinta. Por otra parte no puede dejar de tenerse en cuenta la conexión temporal (proximidad entre el embarazo, las bajas y la medida extintiva) como referente de especial significación para probar la conexión de causalidad entre los hechos acreditados en el proceso, que se pretenden como indiciarios de la lesión del derecho fundamental, y la medida empresarial cuestionada. La correlación temporal constituye un criterio de enjuiciamiento de especial importancia, tal y como destacó, por todas, la STC 17/2003.

En el caso examinado, difícilmente puede disociarse el proceso de incapacidad temporal de la demandante y su estado de gestación interrumpida, ni romperse la proximidad que existe entre el embarazo y la medida extintiva impugnada, de tal forma que si la empresa expresamente alude a su incapacidad de soportar las ausencias de la trabajadora debido a sus problemas de salud y éstos, como decimos, están asociados o traen su causa del embarazo, la demandada, con sus propios argumentos, está poniendo de relieve una discriminación por razón de sexo, con la consecuencia que para este acto se impone: la declaración de nulidad, por contrario al art.14 CE , al no haber cumplido con la carga de probar que su decisión obedecía a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental invocado, faltando la justificación causal que haga decaer de forma efectiva y en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias acreditadas (SSTC 29/2002 y 171/2003 ), el panorama discriminatorio ofrecido por la trabajadora.

SEXTO.- En el siguiente motivo, segundo de recurso, se denuncia la infracción de lo establecido en el art.180.1 LPL así como de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 23 de marzo de 2000 y de 12 de junio de 2001.

Solicita la parte una indemnización adicional por daños morales que cifra en la cuantía de 142.670 euros, importe que estima es el de dos años de salario. Para fundamentar su pretensión la demanda contiene una serie de argumentos sobre la trayectoria profesional de la trabajadora, los cuales se reiteran en el recurso. Sin embargo, debiendo la Sala partir del inalterado relato de hechos probados, como es sabido, y siendo precisa la prueba de los daños invocados para abrir paso a la indemnización reparadora, la ausencia en el relato de cualquier mención al respecto, impide el éxito de la pretensión.

Se necesita, como señala el Tribunal Supremo, una mínima base fáctica, objetiva, que delimite los pérfiles y elementos de la indemnización que se solicita y que, en su caso, se otorga. Y los daños, como también es conocido, deben no sólo alegarse sino también probarse, por aquel que alega su existencia y reclama el deber de reparación.

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso se centra en la infracción de lo preceptuado en el art.56.2 del ET . La denuncia, lógicamente, aparece condicionada a la consideración del despido como improcedente, pues lo que se postula es la inaplicación del beneficio de paralización de los salarios de tramitación contemplada en el precepto citado.

No obstante lo anterior, en el desarrollo de su exposición, la parte recurrente pone de manifiesto que la sentencia de instancia no ha elevado el importe de los salarios de tramitación a abonar por la empresa, pese a haber establecido que el vehículo es salario en especie. Efectivamente, la sentencia incurre en el citado error, pues resulta obvio, por sus propios argumentos, y conforme resulta del incombatido hecho probado segundo, que al salario en metálico (5330 + 203'33 = 5.533'33 € mensuales) debe sumarse el salario en especie (411'29 €), por aplicación del art.26 ET , resultando un salario total de 5.944'62 € mensuales (x 12= 71.333'44/365 = 195'44 € diarios), regulador de las consecuencias económicas del despido cuya nulidad se declara.

Por cuantas razones anteceden

F A L L A M O S

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por Dª E contra la sentencia núm. 33/05 de fecha 4 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19, en autos 1066/04 , seguidos a su instancia frente a N B G, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y declarando la nulidad del despido acordado por la empresa el día 13 de noviembre de 2004 por su carácter discriminatorio por razón de sexo, condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, readmitiendo a la demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían con anterioridad, con satisfacción del importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 13 de noviembre de 2004, a la de la readmisión, a razón de 5.944'62 euros mensuales o 195'44 euros diarios.